ВАС признал письмо ФАС с разъяснениями о строительстве объектов «под ключ» недействующим

24 Сентября 2015 г.



Перилов Олег Юрьевич, старший юрист ООО «Ивановское региональное агентство конкурсов и аукционов»



Перилов Олег23 мая 2011 г. Федеральной антимонопольной службой Российской Федерации (далее – ФАС) было опубликовано письмо № ИА/19713 «О разъяснении Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» по вопросу размещения заказа на строительство объекта «под ключ» (далее – письмо). Сопоставив нормы Положения об организации строительства объектов «под ключ» (утв. Постановлением Госстроя СССР от 10 ноября 1989 года № 147) с нормами Федерального закона от 21 июля 2005 г. № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон о размещении заказов) и Федерального закона от 26 июля 2006 г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции), ФАС установила следующее: «Объединение в один предмет торгов строительных работ и поставки оборудования, технологически и функционально не связанного с объектом строительства, приведет к необоснованному ограничению количества участников размещения заказа».
29 марта 2012 г. Решением № ВАС-16112/11 Высшего арбитражного суда Российской Федерации (далее – суд) рассматриваемое письмо ФАС было признано недействующим. Данный факт был неоднозначно воспринят специалистами в сфере размещения государственного и муниципального заказа, особенно относящихся к категории заказчиков. Были даже высказаны предположения о предстоящем резком изменении правоприменительной практики с возможностью игнорировать все ограничения, установленные в письмах ФАС России. Данная позиция представляется весьма спорной.
Признавая письмо ФАС недействующим, суд подошел с формальной позиции, в очередной раз просто констатировав отсутствие у ФАС полномочий давать разъяснения законодательства о размещении государственного (муниципального) заказа, имеющие нормативный характер. Тем не менее, несмотря на значительную по объему мотивировочную часть, суд фактически так и не обозначил свою позицию по существу вопроса о возможности или невозможности объединения в составе одного лота разнородной продукции при проведении торгов на строительство «под ключ», формально не опровергнул выводы, приведенные в Письме ФАС.
Таким образом, государственным и муниципальным заказчикам необходимо учитывать, что официальное признание судом недействующим рассматриваемого письма совершенно не означает резкого изменения правоприменительной практики как Центрального аппарата ФАС России, так и его территориальных управлений. Для этого нет никаких объективных предпосылок.
Несмотря на отсутствие правового статуса нормативного правового акта, а равно обязательной юридической силы, письмо ФАС о разъяснении действующего законодательства содержит выстроенную правовую позицию, подкрепленную, как правило, качественным правовым анализом норм действующего законодательства РФ. Следовательно, по умолчанию отвергать модель правового поведения, предложенную государственными экспертами в сфере развития конкуренции, а подчас и непосредственными разработчиками действующего антимонопольного законодательства, по меньшей мере нецелесообразно.
Антимонопольные органы в ходе рассмотрения жалоб о нарушении законодательства о размещении заказов, как правило, достаточно единообразно квалифицируют действия государственных (муниципальных) заказчиков как противоправные в случае искусственного совмещения в одном лоте технологически (функционально) не связанных товаров, работ, услуг. Заказчику необходимо подготовить серьезную доказательную базу правомерности и целесообразности произведенных при размещении заказа действий, в противном случае, независимо от факта признания или непризнания судом юридической силы Письма ФАС России № ИА/19713 от 23.05.2011 года, их ждет плачевный результат.
Запрет, установленный в ч. 3 ст. 17 Закона о защите конкуренции (а именно: «при проведении торгов, запроса котировок на размещение заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд запрещается ограничение конкуренции между участниками торгов, запроса котировок путем включения в состав лотов продукции (товаров, работ, услуг), технологически и функционально не связанной с товарами, работами, услугами, поставки, выполнение, оказание которых являются предметом торгов, запроса котировок»), судом не отменен, иного толкования данной нормы, нежели сформированного административной практикой ФАС России и ее территориальными органами, не предложено. Аналогично действует и административная ответственность, установленная положениями ч. 4 ст. 7. 30 Кодекса об административных правонарушениях, за «включение в состав одного лота товаров, работ, услуг, технологически и функционально не связанных между собой, с санкцией в виде административного штрафа в размере 1 процента начальной (максимальной) цены контракта, но не менее пяти тысяч рублей и не более тридцати тысяч рублей».
Таким образом, можно сделать вывод: несмотря на объективную правовую значимость принятого Судом Решения № ВАС-16112/11 от 29.03.2012 года, в рамках отдельно взятого размещения заказа необходимо каждый раз тщательно прорабатывать правовое обоснование необходимости объединения в одном лоте разнородных товаров, работ, услуг по признаку их технологической и функциональной связи.

Рейтинг статьи:  601




К списку всех статей

Написать нам

Сообщение*

Нажимая данную кнопку, я даю согласие на обработку своих персональных данных, на условиях и для целей, определенных Политикой конфиденциальности ООО "Константа-Холдинг"

* - поля, обязательные для заполнения

Перезвоните мне

Нажимая данную кнопку, я даю согласие на обработку своих персональных данных, на условиях и для целей, определенных Политикой конфиденциальности ООО "Константа-Холдинг"

* - поля, обязательные для заполнения