Как участникам торгов защитить свои интересы, рассказали эксперты «Константы»

25 апреля 2018 г. в деловом центре «Парус» состоялся круглый стол на тему: «Защита интересов участников контрактной системы».

Все участники могли задать интересующие их вопросы в «режиме онлайн» и получить краткие ответы непосредственно во время мероприятия.

ООО «Юридическое бюро «Константа» публикует вопросы участников круглого стола с подробными комментариями эксперта по каждому из них.

Вопрос: При снижении стоимости закупки более 25 % обязан ли заказчик запросить экономическое обоснование с исполнителя?

Ответ: Согласно ч. 9 ст. 37 44-ФЗ в случае, если предметом контракта, для заключения которого проводится конкурс или аукцион, является поставка товара, необходимого для нормального жизнеобеспечения (продовольствие, средства для оказания скорой, в том числе скорой специализированной, медицинской помощи в экстренной или неотложной форме, лекарственные средства, топливо), участник закупки, предложивший цену контракта, которая на двадцать пять и более процентов ниже начальной (максимальной) цены контракта, обязан представить заказчику обоснование предлагаемой цены контракта, которое может включать в себя гарантийное письмо от производителя с указанием цены и количества поставляемого товара, документы, подтверждающие наличие товара у участника закупки, иные документы и расчеты, подтверждающие возможность участника закупки осуществить поставку товара по предлагаемой цене.

Таким образом, поставщик (подрядчик, исполнитель) вправе представить любые имеющиеся у него документы, подтверждающие возможность поставки товаров, выполнения работ, оказания услуг по предлагаемой цене контракта, в том числе гарантийное письмо.

При этом согласно ч.12 ст. 37 44-ФЗ положения указанной статьи не применяются, в случае если при осуществлении закупок лекарственных препаратов, которые включены в утверждённый Правительством РФ перечень жизненно необходимых и важнейших лекарственных препаратов, участником закупки, с которым заключается контракт, предложена цена всех закупаемых лекарственных препаратов, сниженная не более чем на двадцать пять процентов относительно их зарегистрированной в соответствии с законодательством об обращении лекарственных средств предельной отпускной цены.

Вопрос: Какие документы должны бать приложены к банковской гарантии?

Ответ: Участнику не требуется прикладывать к банковской гарантии, представляемой заказчику в качестве обеспечения, дополнительные документы.

Возможно, в вопросе речь идёт о документах, которые заказчик (бенефициар) обязан приложить к требованию об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии, направляемому банку (гаранту): такой перечень установлен Постановлением Правительства РФ от 08.11.2013 N 1005 «О банковских гарантиях, используемых для целей Федерального закона «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд». Однако указанные положения распространяются на регулирование взаимоотношений заказчика и банка, а не участника с кем-либо из указанных лиц.

Вопрос: Конкретные показатели по строительству. Как бороться? А то пдф на 400 листах.

Ответ: Законодательством не установлены предельные объёмы документации закупки (по количеству листов, показателей, пунктов и пр.). Как правило, такая документация всегда довольно объёмная (это зависит от специфики объекта закупки, предъявляемых заказчиком требований к отдельным характеристикам объекта закупки, степени конкретизации параметров при описании объекта закупки и т.д.). Если у участника возникают вопросы при изучении документации, он может обратиться к заказчику с запросом о разъяснении отдельных её положений, а в случае несогласия с требованиями документации (считая их незаконными/необоснованными) - с жалобой на положения документации в УФАС и/или в суд.

Вопрос: Что понимается под термином «завышенные требования к описанию объекта закупки»? Какие требования завышенные, а какие нет?

Ответ: В практике обычно используются термины «избыточные» или «излишние» требования в описании объекта закупки, но на законодательном уровне они не получили закрепления.

В соответствии с п. 1 ч. 1 ст. 33 44-ФЗ в описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости). В описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование страны происхождения товара, требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования или указания влекут за собой ограничение количества участников закупки.

Вместе с тем, использование при составлении описания объекта закупки показателей, требований, условных обозначений и терминологии, касающихся технических характеристик, функциональных характеристик (потребительских свойств) товара, работы, услуги и качественных характеристик объекта закупки, которые предусмотрены техническими регламентами, принятыми в соответствии с законодательством РФ о техническом регулировании, документами, разрабатываемыми и применяемыми в национальной системе стандартизации, принятыми в соответствии с законодательством РФ о стандартизации, иных требований, связанных с определением соответствия поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги потребностям заказчика.

Наиболее распространёнными случаями предъявления избыточных (излишних) требований в описании объекта закупки являются ситуации, при которых заказчик предъявляет к участнику требования об установлении характеристик, которые невозможно проверить сопоставлением с технической документацией, визуальным осмотром, проверкой параметров при включении аппарата, т.е. без специальных экспертиз, познаний и т.д.

Избыточными (излишними) требованиями являются, в частности, требования заказчика подробно описать в заявке (путём предоставления показателей и (или) их значений, как в виде одного значения, диапазона значений, так и сохранения неизменного значения) химический состав и (или) компоненты товара, и (или) показатели технологии производства, испытания товара, и (или) показатели, значения которых становятся известными при испытании определенной партии товара после его производства.

Такой подход обусловлен тем, что при установлении заказчиком в документации требований к описанию объекта закупки следует учесть, что 44-ФЗ не обязывает участника иметь в наличии товар в момент подачи заявки.

При этом обращаем внимание, что категории «избыточные» или «излишние» требования являются оценочными понятиями, подлежащими установлению в каждом конкретном случае.

Вопрос: Условия проведения экспертизы должны оговариваться в контракте?

Ответ: По общему правилу контракт заключается на условиях, предусмотренных извещением об осуществлении закупки или приглашением принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документацией о закупке, заявкой, окончательным предложением участника закупки, с которым заключается контракт (ч. 1. ст. 34 ФЗ).

В законодательстве отсутствует норма, которая закрепляла бы прямую обязанность по включению в контракт условий проведения экспертизы, однако согласно ч. 13 ст. 34 44-ФЗ обязательным к включению в контракт является условие о порядке и сроках приёмки поставленного товара, выполненной работы (её результатов) или оказанной услуги.

Исходя из положений ст. 94 44-ФЗ приёмка включает в себя обязательное проведение экспертизы для проверки предоставленных поставщиком (подрядчиком, исполнителем) результатов, предусмотренных контрактом, в части их соответствия условиям контракта.

Таким образом, из анализа приведённых выше норм следует, что вопросы проведения экспертизы должны найти своё отражение в контракте, однако законодателем не урегулировано, в какой степени конкретизации таких условий.

Вопрос: Есть ли возможность у поставщика расторгнуть контракт в одностороннем порядке без последствий для себя?

Ответ: Согласно ч. 8 ст. 95 44-ФЗ расторжение контракта допускается по соглашению сторон, по решению суда, в случае одностороннего отказа стороны контракта от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством.

Как следует из положений ч. 19 ст. 95 44-ФЗ, поставщик (подрядчик, исполнитель) вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, если в контракте было предусмотрено право заказчика принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта.

Таким образом, для принятия поставщиком решения об одностороннем отказе требуется соблюдение одновременно двух условий:

• наличие основания в соответствии с ГК РФ;
• закрепление возможности одностороннего отказа в контракте.

Так, например, в соответствии со ст. 450 ГК РФ односторонний отказ от исполнения договора поставки (полностью или частично) допускается в случае существенного нарушения договора одной из сторон, что применительно к заказчику может выражаться в неоднократном нарушении сроков оплаты товаров, неоднократной невыборки товаров.

Обращаем внимание, что при одностороннем расторжении контракта участник вправе потребовать от заказчика возмещения фактически понесённого ущерба, непосредственно обусловленного обстоятельствами, являющимися основанием для такого расторжения.

Процедурные вопросы расторжения контракта по инициативе участника урегулированы ч. 20-22 ст. 94 44-ФЗ.

Вопрос: Есть ли какие-то рычаги воздействия на заказчика, кроме арбитражного суда, при неисполнении обязательств со стороны заказчика (т.е. оплаты)?

Ответ: Согласно положениям ст. 94 44-ФЗ исполнение контракта включает в себя оплату заказчиком поставленного товара, выполненной работы (её результатов), оказанной услуги, а также отдельных этапов исполнения контракта.

Каких-либо специальных механизмов взыскания задолженности для участников в сфере закупок и «рычагов воздействия» на заказчиков законодательством не предусмотрено.

Однако необходимо помнить, что заказчики – это особые субъекты контрактной системы (например, государственный или муниципальный орган, государственное или муниципальное казённое учреждение, бюджетное учреждение, государственное, муниципальное унитарные предприятия, осуществляющие закупки), действия которых по осуществлению закупок чётко регламентированы и подконтрольны.

Согласно ч. 1 ст. ст. 16 заказчиком осуществляется планирование закупок посредством ведения планов закупок и планов-графиков. В планы закупок в обязательном порядке включается объём финансового обеспечения для осуществления закупки (ст. 17 44-ФЗ). В соответствии с планами закупок заказчики формируют планы-графики, которые утверждаются ежегодно на один год в течение десяти рабочих дней после получения им объёма прав в денежном выражении на принятие и (или) исполнение обязательств или утверждения плана финансово-хозяйственной деятельности в соответствии с законодательством РФ.

Из анализа изложенных выше положений следует, что закупка осуществляется заказчиком при условии обеспечения достаточного объёма финансирования из бюджетной системы, что призвано минимизировать риск неплатежей за поставленный товар (оказанные услуги, выполненные работы).

В случае же возникновения ситуации с просрочкой оплаты рекомендуем выяснить, не является ли это нарушение последствием действий (бездействия) должностных лиц заказчика. За нарушение должностным лицом заказчика срока и порядка оплаты товаров (работ, услуг) ст. 7.32.5 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность в виде штрафа в размере от тридцати тысяч до пятидесяти тысяч рублей (в случае повторного совершения указанного правонарушения - дисквалификация на срок от одного года до двух лет).

Также обращаем внимание, что согласно ч. 5 ст. 34 44-ФЗ в случае просрочки исполнения заказчиком обязанности по оплате поставщик (подрядчик, исполнитель) вправе потребовать уплаты пени.

Вопрос: Заказчик во исполнение гос. контракта навязывает участнику подписать контракт на условиях контракта, заключённого с головным заказчиком, что не устраивает участника, протоколы разногласий не принимает, грозит отказом сотрудничества. Правомерны ли действия заказчика, который дублирует свою ответственность на исполнителя на кабальных для него условиях?

Ответ: В соответствии с ч. 1 ст. 34 44-ФЗ контракт заключается на условиях, предусмотренных извещением об осуществлении закупки или приглашением принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документацией о закупке, заявкой, окончательным предложением участника закупки, с которым заключается контракт.

Аналогичным образом вопрос заключения контракта урегулирован в ч. 10 ст. 70 44-ФЗ, согласно которой контракт заключается на условиях, указанных в извещении о проведении электронного аукциона и документации о таком аукционе, по цене, предложенной его победителем.

Условия контракта становятся известны участнику ещё на стадии изучения документации о закупке. В случае несогласия с условиями проекта контракта участник вправе обратиться с запросом об их разъяснении к заказчику, а также с жалобой в УФАС и/или в суд, изложив все свои доводы о незаконности предлагаемых заказчиком условий.

Если участник этим правом не воспользовался (либо такая попытка не увенчалась успехом) и признан победителем закупки, то решить вопрос об изменении условий контракта путём размещения протокола разногласий не получится. Дело в том, что согласно ч. 4 ст. 70 44-ФЗ протокол разногласий составляется в отношении положений проекта контракта, не соответствующих положениям извещения, документации и заявки на участие (а не в любом случае недовольства участников условиями проекта).

Также отметим, что изменение существенных условий контракта не допускается, за исключением случаев, предусмотренных ст. 95 44-ФЗ.

Однако участник (поставщик, подрядчик, исполнитель) может обратиться в суд с заявлением о признании недействительными условий контракта, которые его не устраивают.

Вопрос: Можно ли ссылаться на недостатки (недостатки по оказанию услуг, не скрытые) после подписания акта выполненных работ, где сказано, что претензий заказчик не имеет?

Ответ: По общему правилу в силу ч. 2 и ч. 3 ст. 720 ГК РФ заказчик, обнаруживший недостатки в работе при её приёмке, вправе ссылаться на них в случаях, если в акте либо в ином документе, удостоверяющем приёмку, были оговорены эти недостатки либо возможность последующего предъявления требования об их устранении. Если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик, принявший работу без проверки, лишается права ссылаться на недостатки работы, которые могли быть установлены при обычном способе её приёмки (явные недостатки).

Таким образом, заказчик, принявший выполненные работы без замечаний, в отсутствие доказательств наличия недостатков скрытого характера в выполненных исполнителем работах, не вправе ссылаться на данные недостатки, в том числе как на основание для отказа от оплаты результата принятых им работ.

Однако судебная практика допускает возможность принятия довода заказчика о недостатках выполненных работ (оказанных услуг) в случае представления последним соответствующих доказательств. Так, например, в п. 12 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 24.01.2000 N 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда» указывается, что наличие акта приёмки работ, подписанного заказчиком, не лишает заказчика права представить суду возражения по объёму и стоимости работ.

Особо пристальное внимание судов в этом вопросе уделяется спорам по государственным и муниципальным контрактам, поскольку в данной ситуации речь идёт о публичных интересах и обоснованности расходования бюджетных денежных средств.

В любом случае установление фактических обстоятельств, имеющих значение для правильного разрешения конкретного спора, рассмотрение дела в соответствии с принципами законности, всестороннего и полного исследования доказательств является прерогативой суда. Именно суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности, в связи с чем обоснованность ссылки исполнителя на ч. 3 ст. 720 ГК РФ и возможность принятия судом дополнительных доказательств заказчика о недостатках работ зависят от конкретного спора.

Если у Вас возникли вопросы по теме: «Защита интересов участников контрактной системы», Вы можете записаться на консультацию к специалисту по телефону: 8 (4932) 575-885.